Appalti pubblici e obblighi dichiarativi: l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato delinea la differenza tra falsità dichiarativa e omissione dichiarativa.

IUS LAB APULIA

Una delle cause di esclusione più ricorrenti in materia di appalti è quella di aver dichiarato il falso alla stazione appaltante, fattispecie disciplinata dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici.

L’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 16 del 28.8.2020 ha definito la differenza tra l’ipotesi di falsità dichiarativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) in presenza del quale opera l’automatismo espulsivo e quella di omissione dichiarativa di cui alla lettera c) del comma 5 del medesimo articolo.

Nel caso di specie l’aggiudicataria era stata esclusa dalla stazione appaltante che riteneva che l’impresa avesse reso una dichiarazione falsa in merito alla propria cifra d’affari per la quale aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio stabile.

Secondo il provvedimento impugnato tale dichiarazione era inficiata da falsità nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della consorziata, nonostante la stessa fosse stata in precedenza sospesa dai benefici consortili con apposita deliberazione dell’ausiliario.

Tanto premesso, la Sezione rimettente osserva come più che di falsità dichiarativa sia più corretto parlare di omissione dichiarativa di cui alla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. In tal caso non opererebbe “l’automatismo espulsivo” di cui alla lettera f-bis) in quanto la stazione appaltante dovrebbe compiere una valutazione di tipo discrezionale basata sulla “integrità ed affidabilità del concorrente”.

Riportiamo di seguito i punti salienti di tale pronuncia.

La Sezione rimettente evidenzia che:

– “l’art. 80, comma 5, lett. c), distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)»”;

– “solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis)”.

Il Consiglio di Stato evidenzia come l’appellante muova le sue ragioni dalla “differenza tra la falsità che «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente» e l’omissione dichiarativa che «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale», ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente»”.

La dichiarazione che la stazione appaltante ha ritenuto falsa è quella che riguarda la cifra d’affari che l’ausiliario ha attestato rilevante ai fini della qualificazione economico-finanziaria per la procedura di gara e derivante dal cumulo delle cifre d’affari delle otto consorziate.

La stazione appaltante “ha ritenuto l’ipotesi di falsità nell’ambito della verifica sui requisiti di partecipazione alla gara dell’aggiudicataria (…), in conseguenza del fatto che la citata consorziata era stata precedentemente sospesa dall’ausiliario (…), a causa dell’intervenuta scadenza dell’attestazione SOA della medesima consorziata, che infatti non figurava nell’attestazione SOA del Consorzio”;

L’Adunanza Plenaria ha evidenziato come “la falsità di una dichiarazione è invece predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura. Posta questa premessa, deve quindi ribadirsi che le questioni poc’anzi richiamate relative al possesso dei requisiti del consorzio stabile indicato” dall’aggiudicataria “come proprio ausiliario ai fini della qualificazione economico-finanziaria nella procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio non hanno il loro sostrato nella realtà materiale, ma (…) vertono sull’interpretazione (…) di norme giuridiche, ed in particolare l’art. 47 del codice dei contratti pubblici concernente la qualificazione dei consorzi stabili, o di patti consortili. (…) Se pertanto in base a quanto finora esposto la dichiarazione dell’ausiliario (…) non può essere considerata falsa, e dunque rientrante nell’ipotesi prevista dalla più volte menzionata lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, un’ulteriore ragione per escludere l’applicazione di quest’ultima disposizione si trae dall’esame dei suoi rapporti con la lettera c). (…) quest’ultima prevede tre fattispecie di «gravi illeciti professionali» – oggi invece collocate nella lettera c-bis), introdotta dal citato decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 – una delle quali concernente un’ipotesi di falso così espressa: «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione»; in contrapposizione, desumibile dalla disgiuntiva «ovvero», all’ulteriore fattispecie consistente nel«l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Rispetto all’ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.

La ragione della descritta equiparazione si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto, ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.

Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, ma rispetto a questa tipizzata in termini più ampi, con il riferimento al «corretto svolgimento della procedura di selezione», ed in cui il disvalore si polarizza sull’«elemento normativo della fattispecie» (così l’ordinanza di rimessione), ovvero sul carattere doveroso dell’informazione. L’ipotesi presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016),

l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80. Sennonché in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a

sorpresa” a carico dello stesso.

In ogni caso, l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55].

Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri (…). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.

“Nondimeno, su di esso è intervenuto il sopra menzionato “correttivo”, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con l’aggiunta all’art. 80, comma 5, del codice della lettera f-bis), e dunque della causa di esclusione relativa all’operatore economico che presenti nella procedura di gara (o negli affidamenti di subappalti; ipotesi che qui non rileva) «documentazione o dichiarazioni non veritiere». Non «informazioni» dunque, come invece previsto dalla lettera c), ma documenti o dichiarazioni. Al riguardo, è innanzitutto da escludere che i diversi termini impiegati rivestano una rilevanza pratica, poiché documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore economico è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara. Affermata dunque un’identità di oggetto tra le lettere c) e f-bis) in esame, dall’esame dei rispettivi elementi strutturali si ricava anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso.

Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”.

L’Adunanza Plenaria, pertanto, afferma che nel caso di specie la stazione appaltante “avrebbe potuto verificare se la dichiarazione sulla cifra d’affari dell’ausiliario (…), fuorviante nella misura in cui è stata taciuta la sospensione del rapporto consortile della (…), avesse attitudine a sviare le proprie decisioni sull’ammissione alla gara della concorrente (…) e sull’aggiudicazione già disposta a favore di quest’ultima”.

“In conclusione, vanno enunciati i seguenti principi di diritto:

la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Sulla base di tali princìpi l’Adunanza Plenaria ha annullato il provvedimento di esclusione dell’aggiudicataria disposto dalla stazione appaltante.

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