Recentemente la Corte di Cassazione è tornata, con la sentenza n. 16669 del 15.01.2021 (motivazioni depositate il 05.05.2021), ad occuparsi dell’istituto della tenuità del fatto in relazione agli abusi edilizi, questa volta con particolare riferimento all’ordine di demolizione.
Il caso esaminato da tale sentenza della Cassazione ha ad oggetto la costruzione di una tettoia ritenuta conforme per volumetria e dimensione, ma non con riferimento al materiale utilizzato per l’esecuzione del lavoro, laddove proprio la difformità del materiale rispetto al permesso di costruire rappresentava il nucleo della violazione contestata. Infatti tale tettoia insiste su una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, circostanza questa che fa venir meno “la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 32, comma 3, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali”.
La Corte di Appello territoriale, in riforma della sentenza di condanna di primo grado, ha assolto l’imputato per particolare tenuità del fatto, confermando però l’ordine di demolizione inflitto dalla sentenza emessa dal Tribunale.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza di appello specificando che il giudice che pronuncia sentenza per tenuità del fatto non può emettere l’ordine di demolizione.
La Suprema Corte giunge a questo principio di diritto partendo dalla considerazione che la sentenza pronunciata per tenuità del fatto non è una sentenza di condanna, anche se la stessa contiene un elemento di accertamento della responsabilità.
Ciò posto, non può trovare applicazione l’art. 31 del T.U. sull’edilizia, articolo questo che prevede venga emesso l’ordine di demolizione delle opere abusive o di rimessione in pristino dello stato dei luoghi in seguito, appunto, ad una sentenza di condanna.
Va da sé che tale ordine di demolizione potrà comunque autonomamente essere emanato dalla competente autorità amministrativa.
Tale sentenza però rappresenta un precedente verosimilmente replicabile solo a fronte di abusi di strettissima incidenza quale quello preso in considerazione, ciò per plurimi motivi.
In primo luogo si evidenzia che la giurisprudenza, partendo dal presupposto per il quale le contravvenzioni relative agli abusi edilizi siano reati permanenti, ha ritenuto, nei pochi precedenti giurisprudenziali in materia, che tale permanenza osti al riconoscimento della particolare tenuità del fatto.
In particolare è stato ritenuto che “Nei reati permanenti, nel cui novero rientrano le contravvenzioni relative agli abusi edilizi, è preclusa, quando la permanenza non sia cessata, l’applicazione della causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto a cagione della perdurante compressione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, per effetto della condotta delittuosa compiuta dall’autore del fatto di reato, non potendosi considerare tenue, secondo i criteri di cui all’art. 133, comma 1, c.p. e dei quali occorre tenere conto ai fini della (particolare) tenuità del fatto, un’offesa all’interesse penalmente tutelato che continua a protrarsi nel tempo. Va tuttavia precisato che il reato permanente, non essendo riconducibile nell’alveo del comportamento abituale ostativo al riconoscimento del beneficio ex art. 131 bis c.p., può essere oggetto di valutazione con riferimento all’indice-criterio della particolare tenuità dell’offesa, la cui sussistenza sarà tanto più difficilmente rilevabile quanto più tardi sarà cessata la permanenza.”(Cassazione penale , sez. III , 08/10/2015 , n. 50215).
In altri termini, con questa pronuncia la Corte di Cassazione richiede, per la particolare tenuità del fatto, che vi sia già stato un ripristino dello stato dei luoghi in quanto, se la condotta persiste, la stessa non può considerarsi particolarmente tenue.
Più recente giurisprudenza ha invece dettagliato maggiormente i canoni per il riconoscimento della tenuità del fatto specificando che “ai fini della applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. nelle ipotesi di violazioni urbanistiche e paesaggistiche, la consistenza dell’intervento abusivo – data da tipologia, dimensioni e caratteristiche costruttive – costituisce solo uno dei parametri di valutazione, assumendo rilievo anche altri elementi quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli e la conseguente violazione di più disposizioni, l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente, le modalità di esecuzione dell’intervento”. (Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso, Rv. 266586)
In conclusione, delle valutazioni di ordine sistematico.
L’art. 181, comma 1-quinquies, del Dlgs 42/2000, prevede che “la rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore, prima che venga disposta d’ufficio dall’autorità amministrativa, e comunque prima che intervenga la condanna, estingue il reato di cui al comma 1.”
Analoga causa di estinzione non è prevista per i reati urbanistici. Sul punto si è già espressa la Corte Costituzionale stabilendo che tale differente disciplina non viola il principio di uguaglianza in quanto quanto “i reati paesistici ed ambientali tutelano il paesaggio e l’ambiente e cioè dei beni materiali, mentre i reati edilizi tutelano un bene astratto consistente nel rispetto della complessiva disciplina amministrativa dell’uso del territorio”. (Ordinanza n. 144 18 – 27 aprile 2007)
Ciò nonostante, il tema della differenziazione di trattamento fra fattispecie analoghe resta, nella quotidianità delle aule di giustizia, un tema sentito e discusso.
In tal senso una sentenza di assoluzione per tenuità del fatto, almeno laddove non sia possibile ottenere l’accertamento di conformità o laddove si sia preferito rimuovere o ripristinare l’abuso, andrebbe sicuramente a bilanciare questo differenza di trattamento.
